为热播网络电视剧写“番外”算侵权吗？

门诊问题

续写他人作品有侵权风险吗？

门诊专家

上海市第二中级人民法院法官　袁博

上海市协力律师事务所律师　傅钢

专家观点

◇续写他人作品，属于对他人现有作品在时间上和空间上的延伸和拓展。法律属性表现在对原作的依附性及相对独立的独创性两方面。

◇为他人作品写“番外”、续集等行为，并没有改动作品本身；也没有因使用原作品而使得原作品受到歪曲，进而损害原作品作者的精神利益。所以，续写他人作品并不侵犯原作的“保护作品完整权”。

◇现行著作权法对“合理使用”采取的是有限列举的形式，没有续写他人作品的情形，也没有兜底条款。这使得续写他人作品实际上没有得到著作权法支持，因此，续写他人作品问题有必要在著作权法修订中得到解决。

当下，很多热门网络小说被改编成电视剧，电视剧热播后观众又觉得不过瘾，于是不少好事者纷纷为该网络小说续写各种“番外”。据百度百科介绍，“番外”一词来自日本，在我国一般称为“外传”，是指将故事中的人物另作处理开辟一个新的小故事或是类似主体的故事，由另一些人物来讲述或上演，或者讲述主干故事中提到却没有细说的内容。

而据2016年12月16日《杭州日报》报道，在2016年底公布的第四届新少年作文大赛中，来自浙江的王宁同学获得高中组一等奖。她的作文题目是《马云，你听我说》，文章用续写《红楼梦》的方式，虚拟了红楼梦里的几位人物进行网购。那么，为那些受到著作权法保护的作品续写“番外”、外传、续集等，会涉及版权问题吗？是否存在法律风险呢？记者采访了上海市第二中级人民法院法官袁博及上海市协力律师事务所律师傅钢。专家认为，续写作品具有对原作的依附性，与原作相互影响，但与演绎作品相比有较大差异。续写作品一般不侵犯原作的“保护作品完整权”，但在现行著作权法框架下难以构成“合理使用”，这一问题有必要在著作权法修订中得到解决。

如何评价续写他人作品的法律性质

续写他人作品，是指借用他人所写的现有作品的主要角色及情节线索等进行延伸和拓展而完成的与原作一脉相承的新作品。袁博认为，续写他人作品，属于对他人现有作品在时间上和空间上的延伸和拓展。续写他人作品的法律属性，首先表现在续写他人作品具有对原作的依附性。由于续写他人作品需要使读者在阅读体验中实现从原作到续作的平稳过渡，因此，相同的主要角色、相似的故事环境和既存的主要情节成为故事衍生发展的必然基础。

袁博举例说，如《少年包青天》，即可视为对《包青天》的续作（时空背景向前拓展），包含了相同的基本角色（包拯、公孙策、展昭），有联系的故事环境（北宋时代），同类型的基本情节（审理奇案）。其次，续写他人作品还具有相对独立的独创性。由于续写只是借助原作的人物角色和故事背景，但要表达的是时空完全不同（向前或向后延伸）的故事情节，因此必然有完全不同的故事表达，因而又具有自己的独创性。

续写他人作品会侵权吗？

关于续写他人作品是否侵权的问题，从著作权法看，主要涉及是否侵犯他人作品的“保护作品完整权”。据2015年2月3日《成都日报》报道，在2006年，四川省电视台经济频道组织拍摄了20集方言短剧《幸福“火巴”耳朵》（第一季），并在当年国庆节期间的《麻辣烫》栏目中播出。每集为一个独立的故事，主要讲述了发生在凤姐与“火巴”哥、肥肠粉与甘江斗、花喜鹊与王宝器三个幸福村家庭中的幽默故事，着力塑造三个家庭中男人怕老婆（“火巴”耳朵）、女人当家的人物共同形象，力图展现四川男性所具有的关爱女性、维护家庭和睦的良好品德，并反映出在新时代下农村生活的新面貌。根据每集片头字幕载明的编剧情况，20集中原告马某单独担任编剧的有5集，其余剧集由电视台指派的工作人员单独或与马某共同担任编剧，马某因此获得了电视台支付的报酬。

从2007年2月开始，上述频道又组织拍摄并播放了《幸福“火巴”耳朵》（第二季），至马某起诉该电视台时已拍摄到了301集，续集沿用了第一季中的故事背景、人物性格、人物关系等基本设定，并新增了钢豌豆（女）和铁公鸡、朴尔白（女）和田菜农两对夫妇。续集的情节安排、人物对白、剧情走向等与第一季并无相同。第一季以后的故事由电视台独立拍摄完成，马某没有参与剧本的创作。2012年，马某起诉称，其为上述方言短剧第一季的唯一原创著作权人，被告电视台未经其许可使用了该作品拍摄续集并播放，新增人物歪曲了原作品的主题和价值取向，侵害了其“保护作品完整权”等权利，诉请法院判令被告立即停止播放，不得在电视节目中使用涉案作品中的人物形象和故事背景幸福村，并赔偿损失162.5万元等。

关于续写他人作品，被原作者指责侵权的纠纷有不少，而在很多相关纠纷中，权利人往往认为续写侵犯了他们作品的“保护作品完整权”。对此，傅钢认为，续写他人作品并不侵犯原作的“保护作品完整权”。根据我国著作权法第10条第1款第4项的规定，所谓“保护作品完整权”，是指“保护作品不受歪曲、篡改的权利”。一般认为，“保护作品完整权”涉及两个方面的内容，其一是作品本身遭到了改动；其二是作品本身未被改动，但别人对作品进行了其他利用，从而损害了作者的精神利益。而为他人作品写“番外”、续集等行为，并没有改动作品本身；也没有因使用原作品而使得原作品受到歪曲，进而损害原作品作者的精神利益。

袁博表示，《伯尔尼公约》第6条第2项规定，作者有权反对任何有损作者声誉的歪曲、篡改或者其他改动或者贬抑其作品的行为。但从《伯尔尼公约》来看，“歪曲、篡改”针对的是作品本身，而“其他改动或者贬抑”针对的也是作品本身。与之相应，我国著作权法中的“保护作品完整权”，也仅规定了针对作品本身的“歪曲、篡改”，对于没有改动作品本身，而是为其续写的情形，并未予以明确。而续写行为是对作品内容的进一步延伸，并没有对作品本身内容进行改动，因此，续写他人作品并不侵害“保护作品完整权”。

据媒体报道，前文所述《幸福“火巴”耳朵》侵权案，经成都中级法院审理认为，该剧第一季以后的剧集系电视台独立拍摄完成，原告并没有参与剧本的创作。续集沿用了以前的基本设定，呈现出了具有独创性的表达方式，构成新的作品，并未侵害原告的合法权益。

续写是否构成现行著作权法中的“合理使用”

续写他人作品没有侵犯著作权法规定的“保护作品完整权”，是否也意味着为了续写他人作品而使用他人作品就属于“合理使用”的行为呢？

就续写是否构成现行著作权法中的“合理使用”问题，袁博表示，根据现行著作权法第22条的规定，对“合理使用”采取的是有限列举的形式，即仅仅列举了12种具体情形属于“合理使用”，没有续写他人作品的情形，也没有兜底条款。这种封闭式的立法使得续写他人作品实际上没有得到著作权法支持。但是，2013年3月1日起施行的国务院《中华人民共和国著作权法实施条例》（下称《实施条例》）第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”表现在续写他人作品上，即续写他人作品须不会影响原作品的正常使用或者不合理地损害原作著作权人的合法利益。根据《实施条例》，续写他人作品可以构成现行著作权法中的“合理使用”。就著作权法和《实施条例》规定不一致的问题，袁博认为，这种矛盾应当通过修法予以解决。因为，从法律位阶上来说，《实施条例》效力低于著作权法；从条文关系上来说，《实施条例》第21条要受到著作权法第22条的制约。

换言之，《实施条例》第21条是对著作权法第22条构成“合理使用”条件的进一步细化：著作权法第22条认为初步符合“合理使用”条件的，如果“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”的，仍然不构成“合理使用”。例如，学生为了学习而整本复印教材，虽然属于著作权法第22条规定的“个人使用”的法定情形，却不符合《实施条例》第21条规定，因此不应认定为“合理使用”。而从逻辑关系上看，也并不存在著作权法第22条认为不构成“合理使用”而《实施条例》第21条却给予认可的情形。由于著作权法第22条封闭式的立法中并未将续写他人作品规定为“合理使用”，因此从严格意义上来说，这种使用他人作品的行为仍然存在侵权风险。

傅钢表示，令人欣慰的是，2014年6月国务院法制办公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第43条，在现行著作权法第22条规定的12种具体情形上增设了一个兜底条款，即第13项的“其他情形”，从而将为法院适用《实施条例》第21条判断续写他人作品这类“合理使用”的情形预留空间。事实上，从比较法的角度来看，将续写他人作品纳入“合理使用”范畴，是当今著作权立法的一种趋势。

来源 |检察日报（ID：jiancharibao）